lunes, 28 de febrero de 2011

DELEGADOS DE PREVENCION


DELEGADOS DE PREVENCION
La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en su capítulo V, regula de forma detallada los derechos de consulta y participación de los trabajadores en relación con las cuestiones que afectan a la seguridad y salud en el trabajo.
Partiendo del sistema de representación colectiva, la Ley atribuye a los denominados Delegados de Prevención – elegidos por y entre los representantes de los trabajadores en el ámbito de los respectivos órganos de representación – el ejercicio de las funciones especializadas en materia de prevención de riesgos en le trabajo, otorgándoles para ello las competencias, facultades y garantías necesarias.
El artículo 34 de la LPRL recoge los derechos que los trabajadores tienen a participar, en sus empresas, en todas las cuestiones relacionadas con la prevención de los riesgos laborales que puedan surgir en dichas empresas. Esta participación se canalizará a través de sus representantes y de la representación especializada que en la Ley se regula.
Quienes son
Los Delegados de Prevención son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo (artículo 35.1 LPRL)
El numero y forma de designación de los Delegados de Prevención responde al principio fundamental de que los mismos serán designados por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación previstos en el TRET, la LORDP y la LOLS.
No obstante pueden ser Delegados de Prevención cualesquiera otros trabajadores de la empresa si éstos son designados en los convenios colectivos, siempre que se garantice que la facultad de designación corresponde a los representantes del personal o a los propios trabajadores (art. 35.4 LPRL).
Podrá, también, acordarse mediante los acuerdos a que se refiere el artículo 83.3 de. TRET que las competencias reconocidas a los Delegados de Prevención sean ejercidas por órganos específicos creados en el propio convenio o en los acuerdos citados. Dichos órganos podrán asumir, en los términos y de acuerdo a las modalidades que se acuerden, competencias generales respecto del conjunto de los Centros de Trabajo incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo o del acuerdo, en orden a fomentar el mejor cumplimiento en los mismos de la normativa sobre prevención de riesgos laborales (art. 35.4 LPRL).

Número de Delegados de Prevención
El número de Delegados de Prevención varía según el número de trabajadores censados en las empresas o centros de trabajo.
  • Hasta 30 trabajadores 1 Delegado de Personal
  • De 31 a 49 trabajadores 1 elegido entre los Delegados de Personal.
  • De 50 a 100 trabajadores 2 Delegados de Prevención.
  • De 101 a 500 trabajadores 3 Delegados de Prevención
  • De 501 a 1.000 trabajadores 4 Delegados de Prevención.
  • De 1.001 a 2.000 trabajadores 5 Delegados de Prevención.
  • De 2.001 a 3.000 trabajadores 6 Delegados de Prevención.
  • De 3.001 a 4.000 trabajadores 7 Delegados de Prevención.
  • De 4.001 en adelante 8 Delegados de Prevención.
A efectos de determinar el número de Delegados de Prevención se tendrán en cuenta los siguientes criterios (art. 35.3 LPRL):
  • Los trabajadores vinculados por contratos de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla.
  • Los contratos por términos de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la designación.

Competencias
  • Colaborar, con la dirección de la empresa, en la mejora de la acción preventiva.
  • Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
  • Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el artículo 33 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
  • Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
Facultades
  • Acompañar a los técnicos de prevención, sean del Servicio Propio como del Servicio Ajeno, en las evaluaciones de carácter preventivo, siempre que así lo dispongan.
  • Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen a los Centros de Trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Los Delegados de Prevención podrán formular ante los Inspectores de Trabajo cuantas observaciones consideren oportunas.
  • Tener acceso a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el mejor cumplimiento de sus funciones y que están recogidas en los artículos 28 y 23 de la LPRL. No tendrán acceso, de acuerdo con el artículo 22.4 de la LPRL, a la documentación relacionada con la vigilancia y salud de los trabajadores. Cuando la información y el acceso a la documentación este sujeta a las limitaciones reseñadas solo podrá ser suministrada de manera que se pueda garantizar el respeto de la confidencialidad de los datos.
  • Ser informados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores una vez que dicho empresario hubiere tenido conocimiento de ellos. El Delegado de Personal puede presentarse, aun fuera de su jornada de trabajo, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos.
  • Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer su labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo acceder a cualquier zona de trabajo de la empresa y comunicarse, durante la jornada de trabajo, con los trabajadores procurando que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo.
  • Solicitar de la dirección la adopción de medidas de carácter preventivo y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. A tal fin podrá efectuar las propuestas que crea conveniente adoptar a la dirección, así como al Comité de Seguridad y Salud para su discusión en el mismo. La negativa a la adopción de las medidas correctoras propuestas, tanto por el empresario como por el Comité de Seguridad y Salud deberán ser motivadas (art. 36.4) y deberán quedar recogidas en el libro de actas del Comité de Vigilancia y Salud.
  • Recibir del empresario las informaciones procedentes de las personas u órganos encargados de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 de la LPRL en materia de colaboración con la Inspección de Trabajo.

GARANTIA
El artículo 37 de la Ley 31/1995 establece las garantías legales de los Delegados de Prevención, al establecer que a estos les será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores para los miembros del Comité de empresa y el/los Delegado de Personal. Concretamente:
  • Apertura de expediente contradictorioen el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves.
  • Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en caso de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.
  • No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato (como norma general 4 años)
  • No ser discriminados en su promoción económica o profesional en razón del desempeño de sus funciones de representación.
  • Capacidad de expresarse libremente en el seno de la empresa, pudiendo publicar y distribuir, las publicaciones de interés, con el único requisito de comunicarlo a la empresa.
  • Disponer de un crédito horario retribuido mensual para el ejercicio de sus funciones.
 

lunes, 21 de febrero de 2011

TIPOS DE DESPIDO

*PROCEDENTE:  Se tendrán que dar 2 circunstancias:
-  Que se haya dado cumplimiento a los requisitos de forma
-  Que se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, en el sentido de acreditar la veracidad de los hechos, la gravedad y la culpabilidad.

IMPROCEDENTE:  ( Art. 55. 4  ET )
-  Cuando no se haya dado cumplimiento de los requisitos formales.
-  Cuando se haya dado cumplimiento formal, pero no se acrediten las causas.

NULO:  (  Art. 55  ET ).
Establece la nulidad del despido en los casos en que este tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución Española, o bien por la violación de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas. En el año 99 se añadieron nuevas causas de nulidad:
               · En caso de despido de trabajadores durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc..
               · Despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha de inicio de actividad, o en el periodo de lactancia, o mujeres que hayan hecho uso de la reducción de la jornada por cura de hijos o la excedencia también por motivos de cura de hijos.
               · La reforma del año 2004 también introduce como causa de nulidad de despido de trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan hecho uso de los derechos reconocidos en ET  como medias de protección de la circunstancia de la violencia.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DESPIDO:
A)  DESPIDO NULO:
En el  Art. 55. 6  ET nos dice que para los casos de nulidad el efecto es la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios no recibidos. En este sentido, por tanto, podemos hablar de 2 efectos:
a) Readmisión del trabajador.-
Este tendrá que volver a su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido.
Si el empresario no readmite al trabajador, o lo readmite de forma irregular, el trabajador tendrá derecho a solicitar la ejecución de la sentencia. En este caso, el Juez podrá adoptar una serie de medidas para obligar a que el empresario adopte la sentencia.
Únicamente en el caso en que la empresa ya no esté en funcionamiento, la readmisión del trabajador ya no será posible. Por tanto, en este caso, se tendrá que proceder a la indemnización.
b) Abono de los salarios de tramitación.-
Que son los salarios que el trabajador no ha recibido desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.

B)  DESPIDO PROCEDENTE
Art.  55. 7  ET: En este caso se convalida la extinción del contrato de trabajo sin derecho a salario ni derecho a la indemnización. Obviamente, el trabajador tampoco tiene derecho a la readmisión.

C)  DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE
Art. 56  ET .-  Nos dice que en caso de que el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en un periodo de 5 días, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización más, en ambos casos, de los salarios de tramitación.
a) Opción de readmisión.-
En principio el empresario será quien tendrá que elegir entre la readmisión o el abono de la indemnización, y lo tendrá que hacer de manera expresa mediante un escrito o comparecencia en el Juzgado de lo Social.
En caso de que no realice ninguna opción, se entenderá que ha optado por la readmisión. Así, se tendrá que comunicar al trabajador la readmisión en la empresa en las mismas condiciones de antes de producirse el despido.
Si la readmisión no se produjera o se produjera de forma irregular, el Juez podrá condenar al empresario a pagar una indemnización al trabajador. Hasta podrá añadir una indemnización adicional si se dan perjuicios añadidos al despido.
Si el despido ha sido declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales y el empresario ha optado por la readmisión, podrá realizar un nuevo despido, en este caso en un plazo de 7  días desde la notificación de la sentencia.
b) Opción de indemnización.-
El empresario tendrá que abonar al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose los periodos inferiores a 1 año en meses, con un máximo de 42 mensualidades.
En los casos de despido declarado improcedente que afecta a los representantes de los trabajadores, estos serán quienes opten por la readmisión o la indemnización, y no el empresario, quien quedará obligado a aceptar la decisión del representante.

martes, 8 de febrero de 2011

Despido disciplinario

I. LA NOCIÓN DE DESPIDO.  EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
El despido disciplinario lo encontramos en el  Art. 49  k) 1, que habla de manera amplia.
Tendremos que ir al  Art. 54  ET, para saber  las causas que pueden justificar el despido disciplinario del trabajador. Este artículo tiene 2 puntos importantes:
  • Fórmula general donde se puede dar lugar al despido disciplinario.
  • Relación de causas.
El  Art. 54. 1  establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
El despido disciplinario es una manifestación del poder sancionador del empresario, que impone al trabajador la sanción más grave que se puede imponer ante un incumplimiento contractual.
Encontramos en el  Art. 54. 1  ET,  tres notas que tenemos que tener en cuenta para que un incumplimiento sea causa de despido:
    • Ha de tratarse de un incumplimiento contractual
    • Ha de tratarse de un incumplimiento grave
    • Ha de tratase de un incumplimiento donde el trabajador sea culpable.
De manera que:
  • Se podrá sanción conductas que supongan incumplimientos de obligaciones en el ámbito del contrato de trabajo. No se podrá sancionar conductas de la vida privada del trabajador como tampoco el ejercicio legítimo, por parte del trabajador, de los derechos reconocidos en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.
  • Tendremos siempre que valorar que el incumplimiento tenga suficiente identidad como para ser causa de despido, de manera que los incumplimientos leves no podrán justificar un despido disciplinario. Para valorar la gravedad, los criterios que utilizamos son: la repetitividad de las faltas de asistencia y de puntualidad injustificadas, la indisciplina, las ofensas verbales y físicas, el estado de alcoholismo y la toxicomanía,..
  • Tenemos que hacer referencia a la voluntariedad en el sentido del trabajador. No es necesario que sea una actuación realizada sin intencionalidad, sino que, cualquier falta de diligencia en sus obligaciones, se considerará como incumplimiento culpable.
En el Art.  54. 2  ET, encontramos una lista de causas de despido, aunque antes es necesario recordar el papel que asume la negociación colectiva en la determinación de las causas de despido, ya que será precisamente esta la que determinará las conductas sancionables y con qué medidas se podrán sancionar.
En el convenio colectivo quedará detallado el cuadro de sanciones en cada caso.
En cuanto al despido disciplinario, las causas vienen determinadas por la Ley, aunque también la negociación colectiva tiene posibilidades de actuación. Tenemos que tener en cuenta, por tanto, que algunos de los supuestos previstos en el  Art. 54. 2 ET son causas de contenido amplio, de forma que la negociación colectiva podrá incluir las conductas que integren las causas de despido.

II.  CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
1)   Faltas repetidas e injustificadas de asistencia   y   puntualidad al puesto.
Las faltas repetidas implican la ausencia durante toda la jornada en el puesto de trabajo o ausencia a mitad de la jornada, mientras que la puntualidad implica un retraso en la entrada o adelanto en la salida.
Para que este hecho sea considerado como una causa de despido, se han de dar 2 notas:  la  REPETICIÓN  y la INJUSTIFICACIÓN.
La Ley  no determina el número de faltas que justificaría el despido disciplinario, sino que será la negociación colectiva quien tendrá que determinarlo.
En cuanto a la injustificación de faltas de asistencia, tendremos que tener en cuenta que en el caso de faltas injustificadas no procederá este tipo de extinción, pero sí una extinción por ausentismo laboral.
El problema se presenta en los supuestos de IT  ( incapacidad temporal ¿¿) donde no se presenta el parte de baja. En este caso tendremos que interpretar en cada supuesto las circunstancias que se dan y valorar si existe o no la enfermedad que justifica la falta de asistencia.
2)   Indisciplina y desobediencia en el trabajo.
Mientras existe el llamado poder directivo del empresario, este podrá dar órdenes e instrucciones a los trabajadores que generen, automáticamente, un deber de obediencia. Siempre que el ejercicio del poder directivo sea regulado, el trabajador no podrá resistirse a la orden empresarial, sino que tendrá que obedecer al empresario. Cualquier desobediencia a una orden empresarial podrá dar lugar a este tipo de despido.
3)   Ofensas verbales o físicas al empresario, a trabajadores de la misma empresa o familiares:
El  Art. 54. 2 c)  ET habla de 2 supuestos diferentes:
  • Ofensa verbal.-  Son expresiones de palabra o por escrito que impliquen una ofensa moral. En este caso es necesaria la intencionalidad, o sea, la voluntad de ofender.
  • Ofensa física.-  Tendremos que tener en cuenta las agresiones contra la persona, incluyendo las agresiones sexuales y personales.
4)   Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desarrollo del trabajo.
Es en el  Art. 54. 2 d)  Et  donde se refiere a estos supuestos. Los trabajadores tienen la obligación de actuar de buena fe, transgredirla implicaría una actuación contraria a los deberes de conducta concurrentes en una relación laboral.
El abuso de la confianza implicará un mal uso, por parte del trabajador, de las facultades confiadas en la relación laboral y que implica un riesgo para los intereses de la empresa. Es una de las causas de despido que puede agrupar una serie muy amplia de conductas.
Algunas de las más habituales son las situaciones donde el trabajador se encuentra en una situación de IT  y trabaja o realiza cualquier actividad incompatible con su estado. En este caso se considera que es o que se está produciendo un   triple fraude:
      • A la Seguridad Social
      • A la misma empresa
      • Se está dificultando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
La aceptación de sobornos por parte de terceros, la actuación del trabajador en un comercio que pueda implicar un perjuicio de tipo económico para los clientes ( encarecer productos, por ejemplo ) o la trasgresión del deber de secreto profesional o la concurrencia desleal, son ejemplos de estas situaciones que pueden dar lugar a un despido disciplinario.
Es suficiente que la actuación del trabajador implique un daño para la empresa o un daño para terceras personas.
5)   La disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo.
Art. 54. 2  ET.-  Este artículo dice que para que sea aplicable , necesariamente tiene que haber un establecimiento previo del rendimiento que se esperaba del trabajador, que puede estar determinado en la Ley, en el convenio, o en el contrato de trabajo, así como también puede derivar de la práctica habitual del trabajador.
Se han de dar 3 requisitos para poder aplicar este tipo de despido:
  • Comportamiento voluntario de disminución continuada del rendimiento que, además, sea imputable al trabajador.
  •  Ha de ser una disminución continuada, o sea, con cierta reiteración. No es suficiente, por tanto, que se trate de una disminución esporádica.
  • Tiene que haber una disminución sobre un rendimiento previamente establecido que se pueda comparar con el rendimiento actual del trabajador.
6)  Embriaguez habitual o estado de toxicomanía.
El  Art. 54. 2 f ) .-  Establece que si estas situaciones perjudican habitualmente la prestación de servicios serán sancionables.
Lo que no puede sancionar es la embriaguez o la toxicomanía en sí, sino únicamente, los hechos que se pueden derivar, es decir, la actuación no correcta en el trabajo: bajar el rendimiento, probabilidad a partir de un accidente, etc.
En el caso de embriaguez se exige continuidad. Aunque será posible, por la vía del convenio colectivo, modelar esta causa de extinción atendiendo a cada sector de actividad.
7)  “ Acoso “ por razones de origen racial  o  étnico, religión o convicción, discapacitados, edad u orientación sexual.
Estas situaciones fueron introducidas en el año 2005 como causa de despido disciplinario.

III.   EL PROCEDIMENTO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
En primer lugar, encontramos un procedimiento especial y unas reglas específicas para los representantes de los trabajadores y un tercer procedimiento para los trabajadores afiliados a un sindicato.
A)  Procedimiento general.
En el Art. 55. 1  ET .-  se especifica la forma de seguir el procedimiento disciplinario. Este precepto establece que el empresario tendrá que realizar una carta de despido, una comunicación escrito donde tendrá que constar una serie de requisitos para que se pueda consolidar su validez.
Tenemos que partir de que estos requisitos son los que tiene que reunir la carta de despido ( los que especifica el art. 55. 1 ) y son mínimos  , ya que pueden ser ampliados por convenio colectivo.
Es necesario tener en cuenta que es un requisito indispensable que la comunicación se haga por  ESCRITO.
REQUISITOS  de  la  CARTA  DE DESPIDO:
a)  Tiene que contener los hechos que motivan la decisión empresarial. El empresario tendrá que manifestar estas causas y tendrá que incluir una descripción de los hechos que haya considerado como un incumplimiento del trabajador y que sean los que han justificado su decisión de sancionarlo.
De esta manera se pretende que el trabajador tenga conocimiento del hecho imputable.
b)  Necesidad de incluir una fecha de efectos. En la carta se tendrá que especificar la fecha en que tendrá efecto el despido. De lo que se trata es de que el trabajador pueda conocer el momento a partir del que empieza a computarse el plazo de caducidad para plantear la demanda de despido.
c)  Necesidad que la carta sea notificada al trabajador. El empresario ha de tener constancia de la notificación del despido al trabajador.
B)  Procedimientos especiales.
1.- PROCEDIMIENTOS POR DESPIDO DISCIPLINARIO DE REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
En estos casos aplicaremos las mismas reglas que para la impugnación de la sanción. Será necesario, antes del despido, abrir un expediente contradictorio, donde serán escuchados los miembros del órganos representativo al cual pertenecen, así como al mismo trabajador.
Finalizado este expediente será necesaria la realización de la carta de despido con los mismos requisitos que antes hemos mencionado.
La falta realización del expediente contradictorio, implica la declaración de improcedencia del despido o la nulidad.
2.- DESPIDO DISCIPLINARIO DE TRABAJADORES AFILIADOS A UN SINDICATO.
El empresario tendrá que dar audiencia previa a los delegados de la sección sindical a la cual pertenece el trabajador despedido. Igualmente, como en el caso anterior, la realización de la audiencia previa al despido, implicará la declaración de improcedencia del despido. Cualquier defecto de forma concluirá el despido también improcedente.
Para todos los casos, en caso de incumplimiento de los requisitos formales se podrá realizar un nuevo despido completando los requisitos de forma que no se hubieran completado antes.
El  Art. 55. 2  ET, dice que en este caso, será necesario que este nuevo despido se tendrá que llevar a cabo en un plazo de 20 días hábiles desde el primer despido.
En este caso, el empresario tendrá que abonar los salarios del trabajador de los días que hayan transcurrido entre los dos despidos, así como también tendrá que mantener al trabajador dado de alta en la Seguridad Social.

IV.  EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
El despido disciplinario tiene efectos CONSTITUTIVOS. La decisión del empresario de despedir produce la extinción del contrato del trabajador afectado. Se trata de una EXTINCIÓN EXTRAJUDICIAL, o sea, que la decisión empresarial es suficiente como para extinguir el contrato de trabajo.
Ahora bien, ante un despido disciplinario el trabajador tiene 2 posibilidades:
  • Aceptar el despido
  • Impugnar el despido:  El trabajador tiene un plazo, previsto en la Ley, de 20 días hábiles a contar desde la notificación  (  Art. 59. 3  ET ).
Si en este plazo el trabajador impugna el despido para que un Tribunal lo califique, este se podrá declarar PROCEDENTE, IMPROCEDENTE O NULO.

V.  LA CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO:  SUPUESTOS Y EFECTOS.

PROCEDENTE:  Se tendrán que dar 2 circunstancias:
-  Que se haya dado cumplimiento a los requisitos de forma
-  Que se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, en el sentido de acreditar la veracidad de los hechos, la gravedad y la culpabilidad.

IMPROCEDENTE:  ( Art. 55. 4  ET )
-  Cuando no se haya dado cumplimiento de los requisitos formales.
-  Cuando se haya dado cumplimiento formal, pero no se acrediten las causas.

NULO:  (  Art. 55  ET ).
Establece la nulidad del despido en los casos en que este tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución Española, o bien por la violación de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas. En el año 99 se añadieron nuevas causas de nulidad:
               · En caso de despido de trabajadores durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc..
               · Despido de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha de inicio de actividad, o en el periodo de lactancia, o mujeres que hayan hecho uso de la reducción de la jornada por cura de hijos o la excedencia también por motivos de cura de hijos.
               · La reforma del año 2004 también introduce como causa de nulidad de despido de trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan hecho uso de los derechos reconocidos en ET  como medias de protección de la circunstancia de la violencia.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DESPIDO:
A)  DESPIDO NULO:
En el  Art. 55. 6  ET nos dice que para los casos de nulidad el efecto es la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios no recibidos. En este sentido, por tanto, podemos hablar de 2 efectos:
a) Readmisión del trabajador.-
Este tendrá que volver a su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido.
Si el empresario no readmite al trabajador, o lo readmite de forma irregular, el trabajador tendrá derecho a solicitar la ejecución de la sentencia. En este caso, el Juez podrá adoptar una serie de medidas para obligar a que el empresario adopte la sentencia.
Únicamente en el caso en que la empresa ya no esté en funcionamiento, la readmisión del trabajador ya no será posible. Por tanto, en este caso, se tendrá que proceder a la indemnización.
b) Abono de los salarios de tramitación.-
Que son los salarios que el trabajador no ha recibido desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.
B)  DESPIDO
Art.  55. 7  ET: En este caso se convalida la extinción del contrato de trabajo sin derecho a salario ni derecho a la indemnización. Obviamente, el trabajador tampoco tiene derecho a la readmisión.
C)  DESPIDO DECLARADO IMPROCEDENTE
Art. 56  ET .-  Nos dice que en caso de que el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, en un periodo de 5 días, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización más, en ambos casos, de los salarios de tramitación.
a) Opción de readmisión.-
En principio el empresario será quien tendrá que elegir entre la readmisión o el abono de la indemnización, y lo tendrá que hacer de manera expresa mediante un escrito o comparecencia en el Juzgado de lo Social.
En caso de que no realice ninguna opción, se entenderá que ha optado por la readmisión. Así, se tendrá que comunicar al trabajador la readmisión en la empresa en las mismas condiciones de antes de producirse el despido.
Si la readmisión no se produjera o se produjera de forma irregular, el Juez podrá condenar al empresario a pagar una indemnización al trabajador. Hasta podrá añadir una indemnización adicional si se dan perjuicios añadidos al despido.
Si el despido ha sido declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales y el empresario ha optado por la readmisión, podrá realizar un nuevo despido, en este caso en un plazo de 7  días desde la notificación de la sentencia.
b) Opción de indemnización.-
El empresario tendrá que abonar al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose los periodos inferiores a 1 año en meses, con un máximo de 42 mensualidades.
En los casos de despido declarado improcedente que afecta a los representantes de los trabajadores, estos serán quienes opten por la readmisión o la indemnización, y no el empresario, quien quedará obligado a aceptar la decisión del representante.

VI.  CALCULO DE INDEMNIZACIONES.
Se calculará el total del salario de un trabajador en 1 año, dividido entre  360 días, donde extraeremos el salario día.
Tiempo de prestación de servicios: el tiempo que el trabajador ha estado vinculado en la empresa, ya sea un contrato temporal o indefinido, desde el día del ingreso en la empresa, hasta el día en que se produzca el despido disciplinario.
Hasta, en los casos de los vínculos temporales donde haya una interrupción que sea inferior a 20 días, este tiempo también se computará aunque en este contrato haya estado parado durante un tiempo ( siempre inferior a 20 días ).
FORMULA
 I  =  ( 45  x  SD  x  Años de servicio ) + ( 45  x   m / 12 x SD )
Cuando queden pendiente días de un mes, no habrá ningún criterio a seguir para saber si computan o no. De manera que seguiremos el criterio que parece más sensato y que opina que si han trabajado menos de  15 días de un mes, no computará, mientras que si se han trabajador más, contaremos el mes entero.
Aún así, tendremos que calcular el máximo: ( 42  x  SD  x  30 )
Esta indemnización tiene carácter MÍNIMO, de manera que el convenio colectivo o el contrato de trabajo pueden mejorar la cantidad de la indemnización.

SALARIOS DE TRAMITACIÓN
Son los salario no recibidos desde de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, pero con una excepción: que durante este periodo el trabajador no haya encontrado un nuevo trabajo.
Si el empresario puede demostrar que el trabajador ha recibido un salario fruto de una nueva ocupación, únicamente estará obligado a abonar el salario de tramitación hasta la fecha de la nueva ocupación.
Para calcular los salarios de tramitación tenemos que tener en cuenta;
-  Los salarios que recibía el trabajador en el momento del despido, con inclusión de todos los conceptos salariales, mensuales o de vencimiento superior al mes.
Por tanto, tendremos que utilizar el resultado del salario día que ya habíamos obtenido para el cálculo de las indemnizaciones.
-  El actual régimen de salarios de tramitación  ( Art. 56. 2 ET ) permite al empresario reducir el impuesto de estos salarios de tramitación, y hasta eliminar la cuantía.

CASOS  Y  REQUISITOS  de la reducción o eliminación de los salarios de tramitación:
a)  Se han previsto en la Ley casos donde el empresario, con posterioridad al despido, reconoce su improcedencia con una fecha previa la celebración de la conciliación.
Además de reconocer la improcedencia, se ha ofrecido al trabajador la indemnización legal que le corresponde.
b)  Se ha de depositar el Juzgado de lo Social, la cuantía de la indemnización a disposición del trabajador y los salarios de tramitación que le corresponden hasta este momento.
c)  Es necesario notificar o poner en conocimiento del trabajador la decisión empresarial, en este caso de salarios de tramitación, iríamos únicamente desde la fecha del despido hasta la fecha de depósito.
También existe la posibilidad de eliminación del salario de tramitación, siempre que los requisitos que acabamos de ver se cumplan en un periodo de 48 horas desde la fecha de despido.
El abono, por parte del  Estado,  de los salarios de tramitación queda referido en el  Art. 57  ET , y se aplica a los casos donde la sentencia reconoce la improcedencia del despido y se dicta que han transcurrido  60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda. En este caso el Estado abonará lo que exceda de estos 60 días.

lunes, 7 de febrero de 2011

Extincion del contrato por causas objetivas

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS
El artículo 49.1.1 ET, dice que podrá extinguirse el contrato de trabajo por las causas objetivas legalmente procedentes. “Causas objetivas”, son circunstancias que sobrevienen sin la intervención de la voluntad de las partes del contrato de trabajo. Se caracterizan estas causas principalmente por dos puntos, la existencia de un hecho distinto del incumplimiento culpable del trabajador y por otra parte, debe tratarse de una circunstancia que conduzca a la ruptura del equilibrio interno del contrato.
Las causas objetivas legalmente procedentes que se nombran en el artículo 52 c) ET, por las que el contrato podrá extinguirse son:
  • Ineptitud del trabajador
  • Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo
  • Cuando exista necesidad efectivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por cualquiera de las causas previstas en el artículo 51.1 ET
  • Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, cuando concurran además determinados requisitos
CAUSAS
  • La ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Esto significa que el trabajador no cuente con la habilidad mínima necesaria para el desarrollo de su trabajo. Si esta ineptitud fuera constatada durante el periodo de prueba, el empresario no podrá ser invocada por parte del empresario una vez finalizado este periodo, ya que podría haber renunciado a formalizar el contrato con anterioridad. Los supuestos de enfermedad o de incapacidad temporal, son causa de la suspensión del contrato de trabajo y no pueden ser utilizados como causa de despido, ya que en estas situaciones la ineptitud del trabajador es temporal y transitoria. La ineptitud del trabajador, como inhabilidad para el desempeño del trabajo al que está obligado por el contrato, puede derivarse de causas físicas, intelectuales, emocionales o de naturaleza legal. El concepto de ineptitud ha sido perfilado por la jurisprudencia, como inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, ya sea por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, puede deberse a la pérdida de percepción, destreza, rapidez.
La jurisprudencia ha señalado que han de darse unos requisitos para aceptar este tipo de extinción contractual:
  • Falta de aptitud para el desempeño del trabajo
  • Que esta falta de aptitud se derive de causas externas a la voluntad del trabajador
  • Que sea posterior al inicio de la prestación de servicios
La existencia de una ineptitud para el desempeño del trabajo ha de ser probada en relación con el propio trabajo que se realiza y al contenido obligacional del contrato. La ineptitud debe entenderse como trabajar con resultado defectuoso, y ha de ser ajeno a la voluntad del trabajador.
La ineptitud del trabajador puede ser originaria o sobrevenida, si es ineptitud originaria debe tratarse de una ineptitud desconocida que estuviera oculta al empresario. Como ya hemos mencionado el artículo 52 a) señala que la ineptitud que existiera con anterioridad al periodo de prueba no puede alegarse con posterioridad. El problema puede surgir cuando el empresario no impone periodo de prueba, el derecho del empresario a someter al trabajador a un periodo de prueba no es obligatorio y lo verdaderamente importante es el momento en que el empresario conoce la ineptitud. En cuanto a la ineptitud sobrevenida a consecuencia de un cambio de puesto de trabajo, dentro de la facultad de movilidad funcional del empresario del artículo 39 ET, la ley advierte que no cabe invocar esta causa de despido, por ineptitud sobrevenida o por falta de adaptación en el supuesto que realice funciones distintas de las habituales como consecuencia de esta movilidad funcional.
La ineptitud derivada de reducciones anatómicas o funcionales que afecten a la capacidad o habilidad para el desempeño del trabajo, sí estas deficiencias se determinan como invalidantes y permanentes, en los grados de total, absoluta o gran invalidez se configuran por la vía del artículo 49 e) ET. Si las lesiones permanentes constituyen una invalidez parcial o no son invalidantes, el supuesto se reduce a considerar si tales secuelas influyen objetivamente en la disminución del trabajo o en la prestación defectuosa del trabajo, por lo que pueden ser invocadas como causa objetiva para la extinción del contrato por la vía del artículo 52 a) ET
  • La falta de adaptación a las modificaciones del puesto de trabajo, por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo.
El cambio en el puesto de trabajo debe ser razonable y ha de responder a criterios de modernización sin la cual la empresa perdería competitividad o producción. Según la jurisprudencia se ha venido entendiendo que las modificaciones han de respetar los límites de la categoría profesional del trabajador para evitar que estas modificaciones supongan para el trabajador realizar tareas totalmente diferentes a aquellas por las que fue contratado, y se vea obligado a aprender un nuevo oficio.
El Estatuto de los Trabajadores dispone la posibilidad que el empresario ponga a disposición del trabajador que vaya a verse afectado por las modificaciones en su puesto de trabajo, un curso de adaptación para adaptarse a las nuevas exigencias de su trabajo y pueda aprender las nuevas técnicas. Este curso debe tener una duración máxima de tres meses y durante el mismo el contrato queda en suspenso y el trabajador percibirá la retribución conforme al salario medio que venia percibiendo habitualmente y entonces el plazo de dos meses para comprobar la inadaptación a las nuevas exigencias de su lugar de trabajo se computará desde la finalización del curso. Se trata de una suspensión en la que el trabajador sigue percibiendo su salario aunque no realice el trabajo para el que esta contratado durante este periodo, pero esta obligación para el empresario sólo se produce cuando el empresario ofrece el curso supone una carga para el empresario que puede derivar en la continuidad de la inadaptación después de que el trabajador finalice este curso de adaptación. La ley señala que el empresario puede ofrecer el curso lo cual no significa que haya de ser gratuito y por otra parte se plantea la imposibilidad de descontar del salario del trabajador los costes del mismo.
Finalmente resaltar que después de realizado el curso de adaptación para invocar esta causa de despido, ha de ser por una inadaptación real y efectiva y no puede supeditarse a un certificado de aptitud o examen del propio curso ya que esto podría plantear el problema de falta de arbitrariedad y conducir a otras situaciones injustas en caso que fuese la misma empresa la que impartiese el curso y extinga su contrato sin darle la posibilidad de acreditar su capacidad.
  • La necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando exista la necesidad objetivamente acreditada, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
Por tanto las exigencias para poder acreditar este motivo de extinción del contrato de trabajo por causa económica serán:
  • Situación económica de la empresa negativa, que no será necesario que sea irreversible.
  • Contribución a mejorar la situación negativa de la empresa, sin que sea necesario demostrar que vaya a llevar plenamente a superar esta crisis económica.
  • Esta contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo perseguido, por tanto no debe considerarse una contribución solamente ocasional.
  • El órgano jurisdiccional ha de valorar la situación actual de la empresa y las previsiones futuras, teniendo en cuenta que no siempre se pueden probar, tienen que apreciarse la razonabilidad de acuerdo con la experiencia económica conocida.
El artículo 52 c) ET, menciona que la empresa debe acreditar la decisión extintiva “para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos”. Por tanto el empresario deberá justificar la conexión entre la causa extintiva y la superación de las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa. La interpretación del artículo permite diferenciar las causas económicas, de la organizativas, técnicas o de producción, en el sentido de que para la primera se orienta en la contribución a la mejora de la situación económica de la empresa o a garantizar su viabilidad futura, mientras que con las segundas se fundamenta en la necesidad se exige un grado de conexión mayor y más directo para superar las dificultades que impidan una mayor eficiencia de la empresa.
  • El absentismo laboral, por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos periodos de tiempo.
En primer lugar mencionar que no son causa de extinción del contrato de trabajo fundamentado en causas objetivas del artículo 52 d) ET, las faltas de asistencia injustificadas, que tienen su propia regulación en el ámbito del despido disciplinario, el artículo se refiere a faltas de asistencia justificadas e intermitentes.
El artículo 52 d), también señala que no de han de computarse como faltas de asistencia a efectos de extinción por causas objetivas, las ausencias debidas a huelga legal mientras dure esta, ejercer actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones y enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga un duración de mas de veinte días consecutivos.
Al cuantificar las ausencias y además exigir la justificación que causen una perturbación o un daño a la empresa, impide aplicar este motivo de extinción del contrato, a supuestos de ausencias coyunturales justificadas y ofrece mayor seguridad al trabajador en su relación laboral.
Esta causa de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas ha sido criticada por parte de la doctrina, sobre todo la inclusión de ausencias por baja médica menores de veinte días que la ley considera como fraudulentas. La ley lo que pretende es evitar el absentismo laboral, pero como considera parte de la doctrina se traslada al trabajador la sospecha de que el médico pueda conceder bajas que no este legalmente acreditadas Igualmente se ha criticado la fijación del tope de 20 días que no guarda relación con ningún motivo concreto.

PROCEDIMIENTO
Hay que cumplir una serie de formalidades:
  • Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa, del escrito se dará copia a la representación legal de los trabajadores.
  • Puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
  • Concesión de un plazo de preaviso de treinta días computados desde la entrega de la comunicación personal hasta la extinción del contrato de trabajo.
EFECTOS
  • Será nula la extinción que el empresario realice incumpliendo los requisitos establecidos o cuando la decisión de extinción sea discriminatoria o violadora de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.
  • Si el despido es declarado procedente, el trabajador consolidará la indemnización percibida y se entenderá en situación de desempleo por causa que no le sea imputable.
  • Caso que la extinción sea declarada improcedente y el empresario proceda a la readmisión, el trabajador ha de reintegrar la indemnización percibida.

martes, 1 de febrero de 2011

La movilidad Geográfica

Otros tipos de movilidad geografica
Permutas.
Consiste en el cambio de los respectivos puestos de trabajo efectuado por dos trabajadores de plantilla pertenecientes al mismo grupo laboral y especialidad, destinados en diferentes localidades, siempre que uno y otro ostenten categoría adecuada e idoneidad para el desempeño de los respectivos puestos de trabajo.
Son solicitadas voluntariamente por los trabajadores y es al empresario al que le corresponde valorar la idoneidad del cambio. No da derecho al abono de los gastos ni a indemnizaciones de ninguna clase.
Movilidad geográfica por razones disciplinarias.
Contemplado en algunos convenios el traslado o desplazamiento por razones disciplinarias. Puede resultar extremadamente gravosa para el trabajador. Es aconsejable la no ejecución de la sanción si se impugna por el trabajador, hasta que no exista sentencia que la confirme.
Pactos de movilidad geográfica.
Las cláusulas o pactos de movilidad geográfica en el contrato de trabajo hacen referencia a “aquellos pactos incorporados al contrato en virtud de los cuales se permite al empresario trasladar o desplazar libremente al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo”. El empresario podrá trasladaro desplazarse libremente al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo y no requiere la concurrencia o coincidencia de causa que justifique dicho traslado, sino que decisión empresarial viene justificada por el pacto contenido en el contrato de trabajo. Sabiendo que la legislación laboral reconoce al trabajador un derecho de inamovilidad, la cláusula contractual por la cual el trabajador aceptara los traslados que, con carácter unilateral, pudiera acordar el empresario, sin ningún tipo de contraprestación debe ser rechazada en principio. Tal pacto, supondría una renuncia a los derechos que tienen reconocidos por las disposiciones legales, vulnerando lo establecido en el art.3.5 ET,que dice lo siguiente:Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario.
Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo; lo cual vicia de nulidad a este pacto. Ello no implica que la cláusula contractual de movilidad sea inevitable, puesto que no existiría renuncia cuando se conviniera una contraprestación suficiente a favor del trabajador que haría lícita la aceptación de la movilidad por decisión empresarial.
Tales pactos deben ser admitidos con muchas reservas, dada la posición más débil del trabajador en el contrato de trabajo.
  1. Desplazamientos en el marco de una prestación de servicios transnacional.
Cuando una empresa comunitaria ha tenido que desplazarse en el marco de una prestación de servicios a un Estado miembro distinto de su país de establecimiento lo ha hecho acompañada de sus propios trabajadores, desplazándose al territorio del país donde debían prestarse los servicios por un tiempo de duración limitada.
La posibilidad de que estos hechos provoque discriminación entre los trabajadores de un determinado Estado y una competencia desleal entre las empresas, por lo que ha justificado la existencia de una norma que tutele esta realidad: Ley 45/1999, de 29 de noviembre. El objeto de esta norma es establecer unas condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España para realizar una prestación de servicios transnacional. Lo que pretende es garantizar a los trabajadores determinadas condiciones de trabajo previstas por la legislación española.
Cuando se concreta dicha garantía hay 2 supuestos:
1-  Desplazamiento temporal a España.
En este caso el empresario debe comunicar el desplazamiento, a la autoridad laboral española competente en el lugar donde se vayan a prestar los servicios.
Las condiciones laborales que debe aplicar son previstas por la legislación española, sin perjuicio de la aplicación de las otras más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable al contrato de trabajo del país de origen.
No se aplican las condiciones relativas a vacaciones anuales retribuidas y cuantía del salario, ni es exigible la comunicación a la autoridad laboral española, cuando el desplazamiento no exceda de 8 días y afecte a trabajadores por cuenta y bajo la dirección de la empresa.
2-  Desplazamiento de trabajadores desde empresas establecidas en España.
Las empresas deberán garantizar a sus trabajadores desplazados a países de la UE,  las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento, sin perjuicio de la aplicación de las otras más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable al contrato de trabajo del país de origen, sean estas fijadas por convenio o pacto individual.
Para ambos supuestos, se establecen una serie de garantías y controles, más rigurosos cuando se trata de empresas temporales. Por una parte, proporcionando a los interesados en un desplazamiento temporal de trabajadores a uno de estos Estados la posibilidad de informarse de las condiciones de trabajo que deben garantizarse, dirigiéndose para ello a los órganos competentes de información de tales Estados o a la Administración Española, que gestionará tal petición. Por otra, otorgando a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la competencia para vigilar el cumplimiento de estos derechos, pudiendo solicitar a los empresarios la documentación necesaria que lo acredite e imponiéndoles la obligación de comparecer, en su caso, ante la misma.